B) Abgrenzung zwischen Mensch und Leibesfrucht

Nachdem nun die einschlägigen Normen aufgeführt wurden, fragt es sich, wann strafrechtlich der Übergang vom Leibesfruchtstadium zum Menschsein stattfindet.

Im Strafgesetzbuch selbst war bis zum 6. Strafrechtsreformgesetz die Schwelle zum "Menschsein" im strafrechtlichen Sinne durch § 217 a. F. klar vorgegeben. In § 217 I, der Sanktionsnorm für die sogenannte "Kindestötung", war formuliert: "Eine Mutter, welche ihr nichteheliches Kind in oder gleich nach der Geburt tötet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft." Danach stellte also auch die vorsätzliche Tötung des Kindes während der Geburt bereits ein Tötungsdelikt dar. Konsequenterweise wurde nicht mehr von "Leibesfrucht", sondern von "Kind" gesprochen, was den Anfang der Menschqualität kennzeichnete.⁴² Daraus ergab sich eindeutig, daß - aus strafrechtlicher Sicht - im Beginn der Geburt die Zäsur zur "Menschwerdung" liegen sollte.⁴³ Dieser Zeitpunkt war auch auf alle anderen Tötungsdelikte zu übertragen, denn mit der Einführung von § 217 sollte lediglich dem besonderen seelischen Zustand einer außerehelich gebärenden Frau Rechnung getragen werden, nicht aber die Strafe für die Kindestötung im Vergleich zu den anderen Tötungsdelikten vorverlegt werden.⁴⁴

Im Zuge des 6. Strafrechtsreformgesetzes ist der § 217 gestrichen worden. Begründet wurde diese Streichung mit der mangelnden Bedeutung des Paragraphen in der Praxis. Außerdem wurde seine Beschränkung auf nichteheliche Kinder als antiquiert angesehen. Der Regierungsentwurf geht davon aus, daß die psychische Zwangslage der Mutter ausreichend durch § 213 berücksichtigt werden kann.⁴⁵ Die Möglichkeit einer Verschiebung der Grenze zwischen den Tötungsdelikten und § 218 wird in den Gesetzgebungsmaterialien nirgends auch nur erwähnt. Es kann also davon ausgegangen werden, daß durch die Streichung des § 217 keine Veränderung zur bisherigen - eindeutigen - Rechtslage beachsichtigt war.

I. Beginn der Geburt

Die Frage, an welchem biologischen Vorgang der Beginn der Geburt festzumachen ist, bedarf aber einer näheren Erörterung.

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte dieser Zeitpunkt für die Abgrenzung der Schutzbereiche von § 218 einerseits und §§ 211 ff andererseits maßgeblich sein.

Es ist also zu überlegen, was Sinn und Zweck dieser Vorverlegung des strafrechtlichen Schutzes im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten auf den Beginn der Geburt sein könnte. So beginnt beispielsweise nach § 1 BGB die Rechtsfähigkeit des Menschen erst nach Vollendung der Geburt.

Im Strafrecht geht es - im weitesten Sinne - um den Schutz von Rechtsgütern - hier dem Leben als höchstrangigem Rechtsgut - vor dem schädigenden Verhalten Dritter und nicht um Ausgleichsansprüche zwischen Privatleuten, wie z. B. im zivilrechtlichen Deliktsrecht. Deshalb muß der Strafrechtsschutz, wenn nötig, früher einsetzen und umfassender sein. Durch die Zäsur des § 217 wird ein erweiterter Schutz durch die Tötungsdelikte schon während der für das Kind besonders gefahrträchtigen Geburtsphase garantiert, während der es in der Regel zum ersten Mal den Einwirkungen Dritter und damit auch ggf. deren Fehlverhalten direkt ausgesetzt ist.⁴⁶ Denn auch wenn die Schwangerschaft ansonsten komplikationslos verlaufen ist und keine besonderen ärztlichen Eingriffe nötig waren, so sind die wenigsten Frauen in der Lage - unter anderem wegen der damit verbundenen Strapazen -, ihr Kind völlig allein, ohne jegliche fremde Hilfe zur Welt zu bringen. In der Regel wird ein Arzt oder zumindest ein ausgebildeter Geburtshelfer bei einer Entbindung mitwirken.

1) Austritt aus dem Mutterleib

Unter diesem Gesichtspunkt dürfte das Abstellen auf den teilweisen Austritt aus dem Mutterleib verfehlt sein, denn dieser stellt nach medizinischer Sicht eine späte Phase der Geburt dar.⁴⁷ Der "Beginn der Geburt" wäre damit so nahe an die tatsächliche Vollendung angenähert, daß das kriminalpolitische Ziel einer möglichst weitgehenden Vorverlegung des Strafschutzes während der gefahrträchtigen zeitlich-biologischen Zone des Geburtsvorganges auch gegen fahrlässige Beeinträchtigungen vereitelt wäre.⁴⁸

2) Wehen

Denkbar wäre es aber, den Beginn der Geburt im Einsetzen der Geburtswehen zu sehen.

Die sog. Schwangerschafts- oder Vorwehen, die den eigentlichen Geburtswehen vorausgehen, in den letzten Tagen und Wochen der Schwangerschaft in unregelmäßigen und längeren Abständen einsetzen und bis kurz vor Beginn der Geburt reichen, gehören nach medizinischer Sicht noch nicht zum eigentlichen Geburtsvorgang, sondern sind nur Anzeichen einer bevorstehenden Geburt.⁴⁹ Zu den Geburtswehen gehören die Eröffnungs- und die Treib- und Preßwehen.⁵⁰ Die Eröffnungswehen (Eröffungsperiode) erweitern den Gebärmutterhalskanal und den Muttermund bis zur vollen Durchgängigkeit und drängen zugleich den vorangehenden Teil des Kindes in sie hinein.⁵¹ Daran anschließend befördern die Treib- und Preßwehen das Kind durch die unteren Abschnitte des Geburtsweges hindurch und aus dem Mutterleib hinaus (Austreibungsperiode).⁵²

a) Treib- und Preßwehen

Hält man den Beginn der Trennung von Mutter und Kind für das wesentliche Charakteristikum der Geburt, so müßte man die Austreibungsperiode, während der das Kind durch den Geburtskanal vorangetrieben wird als maßgeblichen Moment für den Beginn der Geburt betrachten.⁵³

b) Eröffnungswehen

Für die Eröffnungswehen als Zäsur für die "Menschwerdung" im strafrechtlichen Sinn spricht hingegen, daß schon mit Einsetzen der Eröffnungswehen geburtshilfliche Maßnahmen erforderlich werden, so daß das Neugeborene schon ab diesem Zeitpunkt in einem Bereich erhöhter Gefährlichkeit schwebt.⁵⁴

Gegen die Eröffnungswehen als maßgeblichen Zeitpunkt spricht, daß sich der Übergang der normalen Schwangerschaftswehen in die geburtswirksamen Eröffnungswehen oft mehrere Tage hinziehen kann und es daher für die Medizin oft schwer - und nur ex post - festzustellen ist, ob eine Wehe eine Schwangerschafts- oder Eröffnungswehe war.⁵⁵ Diese Abgrenzungsschwierigkeiten können dazu führen, daß erst im Rahmen einer nachträglichen Untersuchung des Tathergangs, nicht aber bei der Tatbegehung selbst festzustellen ist, ob überhaupt und, wenn ja, gegen welche Norm verstoßen wurde.⁵⁶ Ein diesbezüglicher Irrtum geht aber nicht zu Lasten des Täters: denn weiß dieser nicht und rechnet er auch nicht damit, daß die Eröffnungswehen bereits eingesetzt haben, befindet er sich in einem Tatbestandsirrtum und eine Bestrafung wegen vorsätzlicher Begehung ist nach § 16 I auszuschließen.⁵⁷ Natürlich ist nach § 16 I 2 eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung dadurch noch nicht ausgeräumt. Bei einer fahrlässigen Tatbestandsverwirklichung geht es aber nicht darum, ob der Täter alle Tatumstände positiv gekannt hat, sondern welche Umstände er hätte in Rechnung stellen müssen.⁵⁸ In der Endphase der Schwangerschaft ist damit zu rechnen, daß es sich bei einsetzenden Wehen auch schon um die Geburtswehen handeln kann und dem Kind damit ein erhöhter Strafschutz während des gefahrträchtigen Geburtsvorgangs zukommt. Ein entsprechendes Maß an Sorgfalt ist also von jedem in dieser Situation zu erwarten, gleichgültig, ob er weiß, daß die Geburt bereits eingesetzt hat oder ob er sich darüber im Irrtum befindet.

Ferner ist der Übergang von den Eröffnungswehen zu den Austreibungswehen ist nicht selten ebenso unsicher.⁵⁹

Aus diesen Gründen sollte das Einsetzen der Eröffnungswehen als "Beginn der Geburt" und damit als Beginn des "Menschseins" im strafrechtlichen Sinne betrachtet werden.⁶⁰

II. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Qualität des Handlungsobjektes

Ein weiteres Problem bringt die Frage mit sich, welcher Zeitpunkt im Verlauf des vom Täter ausgelösten Kausalgeschehens bei der Anwendung der §§ 211 ff , 223 ff bzw. des § 218 für die Qualität des Handlungsobjektes maßgeblich sein soll. Es ist mit anderen Worten zu klären, wann im Grenzbereich von Schwangerschaft und Geburt eine Schädigung von Kind oder Leibesfrucht als Körperverletzung bzw. Tötung und wann eine solche als Schwangerschaftsunterbrechung einzustufen ist. Dabei kommt es darauf an, ob im hierfür maßgeblichen Zeitpunkt das Handlungsobjekt "Mensch" oder das Handlungsobjekt "Leibesfrucht" existiert hat. Je nach dem, welchen Zeitpunkt man für

entscheidend hält, kann man strafrechtlich zu sehr verschiedenen Ergebnissen kommen. In Betracht kommen hierfür:
1.Die Einwirkung auf den Körper des Opfers.
2.Der Eintritt des tatbestandlichen Erfolges.

1) Die Einwirkung

Die frühere zeitliche Zäsur innerhalb des Tatgeschehens bildet der Augenblick, in dem der schädigende Eingriff auf das Opfer, d. h. die Leibesfrucht oder das Kind, trifft. Bei diesem Abgrenzungskriterium für die Anwendung entweder der Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch oder der Tötungs- und Körperverletzungsdelikte wären alle pränatalen Eingriffe, die ihre Wirkung auf die Leibesfrucht vor der Geburt entfalten, wenn überhaupt, nach § 218 strafbar. Daß auch das geborene Kind eventuell noch von den Folgen der pränatalen Einwirkung getroffen wird, wäre unbeachtlich. Verschreibt also der Arzt seiner Patientin fahrlässigerweise ein Medikament, das schon während der Schwangerschaft zu schweren Schäden an der Leibesfrucht führt, an denen das Kind nach der Geburt alsbald verstirbt, so wird dieses Verhalten strafrechtlich nicht erfaßt. Denn mangels Vorsatzes ist auch § 218 nicht einschlägig.

2) Der Erfolg

Ein Abstellen auf den tatsächlichen Erfolgseintritt als maßgeblichen Zeitpunkt würde den Bereich der von den Tötungs- und Körperverletzungsdelikten erfaßten Fälle weiter ausdehnen. So müßte sich der fahrlässige Arzt in dem unter II 1) genannten Beispielsfall dann wegen fahrlässiger Tötung nach § 222 verantworten. Die §§ 211 ff, 223 ff sind Erfolgsdelikte⁶¹, so daß es nicht abwegig erscheint, auf den endgültigen Erfolgseintritt als maßgeblichen Zeitpunkt für die Qualität des Handlungsobjektes abzustellen.⁶²

Nun stellt sich aber insbesondere bei der Beschädigung der Leibesfrucht, die zu Mißbildungen an dem später geborenen Kind führt, die Frage, wann man eigentlich von einem "Erfolgseintritt" iSd. §§ 223 ff sprechen kann.⁶³

Eine Möglichkeit wäre, die Beschädigung der körperlichen Gesundheit bereits dann als gegeben sehen, wenn die Anlage zerstört oder beeinträchtigt wird, deren Ausbildung es ermöglichen soll, daß die betreffende Funktion später ausgeübt werden kann.⁶⁴ Die tatbestandslose Verletzung der Leibesfrucht würde dann mit Beginn der Geburt quasi automatisch zu einer tatbestandsmäßigen Körperverletzung des Menschen.⁶⁵

Man könnte eine Gesundheitsverletzung, also die Störung der normalen körperlichen Funktionen, aber auch erst dann für gegeben halten, wenn eine einer Störung zugängliche körperliche Funktion vorhanden ist.⁶⁶ Wenn man davon ausgeht, daß die meisten dieser Funktionen in der Leibesfrucht zwar angelegt sind, aber erst zu einem nachgeburtlichen Zeitpunkt voll einsetzen, so käme ein Erfolgseintritt nach § 223 bei der Leibesfrucht noch nicht in Betracht. Vielmehr wäre ein Körperverletzungserfolg erst mit Einsetzen der entsprechenden Funktionen zu einem nachgeburtlichen Zeitpunkt gegeben, so daß dieser Erfolg auf das Handlungsobjekt "Mensch" treffen und eine Körperverletzung nach §§ 223 ff darstellen würde.⁶⁷

Insbesondere in den Fällen der Fruchtschädigung erscheint es aber zweifelhaft, eine Tatbestandsverwirklichung iSd. §§ 223 ff nach der Geburt anzunehmen, denn die Verletzung ist bereits vor der Geburt vollständig eingetreten und nicht einmal mehr ein Teilakt des Tatbestandes einer Körperverletzung verwirklicht sich nach Beginn der Geburt.⁶⁸ Da es sich bei der Körperverletzung um ein Zustands- und nicht um ein Dauerdelikt handelt, ist aber das Andauern des Schadenszustandes für die Tatbestandsverwirklichung unbeachtlich.⁶⁹

Hiergegen ließe sich einwenden, es bestehe ein Unterschied zwischen der natürlichen Verletzung des Leibesfrucht und dem - später am Kind eintretenden - "tatbestandlichen" Verletzungserfolg iSd. Körperverletzungsdelikte.⁷⁰ Die Differenzierung zwischen Zustands- und Dauerdelikten sei aber erst nach Eintreten des tatbestandlichen Erfolges erheblich und könne daher nicht als Argument gegen die Annahme einer Körperverletzung dienen.⁷¹

Gesundheitsbeschädigung bedeutet aber nicht schlechthin Verschlechterung des Gesundheitszustandes gegenüber einem präexistenten besseren Zustand, sondern ist nur durch die Minderung einer beim Tatobjekt gegebenen Gesundheitserwartung verwirklicht. In die Gesundheitserwartung des Neugeborenen ist die pränatale Schädigung aber schon eingegangen, so daß ihre spätere Auswirkung keine Minderung dieser Erwartung und damit keine Gesundheitsbeschädigung iSd. §§ 223, 229 darstellt. Dasselbe gilt auch für Einwirkungen auf die Frucht, die zum Tod nach der Geburt führen.⁷²

Ferner gibt es auch gesetzessystematische Bedenken gegen die Ausweitung der Tötungs- und Körperverletzungsdelikte auf Fälle, in denen pränatale Einflüsse zu postnatalen Schäden führen.

Die Zäsur des bis vor kurzem geltenden § 217 "Beginn der Geburt" mit den um sie gestaffelten unterschiedlichen Strafnormen zum Schutze des erst werdenden und schon voll entwickelten Lebens beruht auf einer bewußten und gewollten Entscheidung des Gesetzgebers.⁷³ Handlungsobjekt des Schwangerschaftsabbruchs ist die noch nicht abgestorbene Frucht im Mutterleib vor Beginn der Geburt, wohingegen eine Tötung nur in Betracht kommt, wenn schon der Angriff nach dem Beginn der Geburt erfolgt.⁷⁴

Aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich also, daß die Tötungsdelikte nur in Frage kommen, insofern schon im Zeitpunkt der schädigenden Einwirkung ein Mensch als Handlungsobjekt vorhanden ist.⁷⁵ Dieser Grundsatz gilt sowohl für vorsätzliche oder fahrlässige Einwirkungen auf die Leibesfrucht, die nach der Geburt zum Tod des Kindes führen als auch für solche vorsätzlichen oder fahrlässigen Einwirkungen, die lediglich eine Schädigung der Frucht und später des Kindes verursachen.⁷⁶ Insbesondere das fahrlässige Abtöten und vorsätzliche Verletzungen der Leibesfrucht sollen nach dem Willen des Gesetzgebers nicht strafrechtlich sanktioniert werden.⁷⁷ An dieser Stelle wäre zwar einzuwenden, daß die Verletzung nicht auf die Leibesfrucht beschränkt bleibt, sondern darüber hinaus auch für eine Körperverletzung am Menschen ursächlich wird. Man kann also in Zweifel ziehen, daß die Straflosigkeit hinsichtlich des zunächst getroffenen Handlungsobjektes zugleich Straflosigkeit wegen des nachfolgend getroffenen Handlungsobjektes bedingt.⁷⁸ Doch würde man durch die Anwendung der §§ 222, 223 ff auf die Fälle des "übergreifenden Taterfolges" entgegen der Entscheidung des Gesetzgebers regelmäßig zu einer Bestrafung auch der Fruchtverletzung sowie der fahrlässigen Abtreibung kommen.⁷⁹ Denn bei der Fruchtverletzung wird sich dieser Zustand meist noch nach der Geburt fortsetzen. Im Strafrecht enden aber aufgrund des Analogieverbotes nach Art. 103 II GG alle Methoden der Lückenschließung dort, wo der Gesetzgeber erkennbar eine endgültige Regelung getroffen hat, wo er also eine Begrenzung der Strafbarkeit will.⁸⁰

Ferner käme man zu dem widersprüchlichen Ergebnis, daß zwar die fortwirkende Schädigung der Frucht bestraft würde, fahrlässige Handlungen, die zur Tötung der Frucht im Mutterleib führen hingegen nicht.⁸¹ Die Schwangere, die durch fahrlässiges Verhalten beim Gardineaufhängen vom Stuhl fällt, könnte also "von Glück reden", wenn ihr ungeborenes Kind durch den Unfall gleich im Mutterleib getötet wird und nicht mißgebildet zur Welt kommt oder erst später stirbt.⁸²

Abschließend ist daher festzustellen, daß es für die Frage, ob der Tatbestand des § 218 verwirklicht ist oder ob die Tötungs- und Körperverletzungsdelikte Anwendung finden entscheidend darauf ankommt, ob im Zeitpunkt der schädigenden Einwirkung ein "Mensch" oder eine "Leibesfrucht" Handlungsobjekt war.⁸³

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