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© 1999 by Alexander Koch (wwwkontakt@laWWW.de)
Da das Gesetz zur dogmatischen Einordnung der Einwilligung im Verbrechensaufbau schweigt, bleibt die systematische Erfassung Rechtsprechung und Schrifttum überlassen. Vereinzelt wird jedoch vertreten, aus dem Wortlaut des § 228 lasse sich - zumindest für die Körperverletzungsdelikte - folgern, daß die Einwilligung nicht bereits den (Unrechtstatbestand ausschließe, sondern ein Rechtfertigungsgrund sei. Jedoch ist die Formulierung in § 228, der Täter handele trotz Einwilligung des Verletzen nur dann "rechtswidrig", wenn die Tat gegen die guten Sitten verstoße, mit beiden Auffassungen vereinbar: Auch eine Tat, die infolge Eingreifens eines tatbestandsausschließenden Umstandes schon nicht den Unrechtstatbestand eine Deliktes erfüllt ist ebenso wie eine gerechtfertigte Tat nicht rechtswidrig. Begründung des Unrechts im Unrechtstatbestand und Ausschluß des Unrechts durch Rechtfertigungsgründe sind für das Rechtswidrigkeitsurteil gleichwertig, lediglich in der Prüfungsreihenfolge einander nachfolgende Deliktskategorien.
Von einer vor allem im jüngeren Schrifttum stark im Vordringen befindlichen Auffassung wird die Einwilligung des Verletzten ebenso wie das Einverständnis generell als (unrechts-) tatbestandsausschließend angesehen. Die Qualifizierung einer Zustimmung des Verletzten zur Tat als ein Einverständnis, das bereits wegen der gesetzlichen Deliktsbeschreibung tatbestandsausschließend wirkt, oder als eine aus allgemeinen Gründen tatbestandsausschließende Einwilligung soll als solche auch keine unterschiedlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen bedingen. Nach dieser Ansicht ist die Unterscheidung zwischen Einverständnis und Einwilligung daher nur noch die Beschreibung einer gesetzestechnischen Erscheinung ohne sachliche Konsequenzen.
Die überwiegende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung versteht die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund, der das durch die (unrechts-)tatbestandsmäßige Handlung begründete Unrecht ausschließen soll. Aus der sich dann aus der verschiedenen systematischen Stellung ergebenden sachlichen Unterscheidung zwischen Einverständnis uns Einwilligung sollen auch divergierende Wirksamkeitsvoraussetzungen folgen.
Ein Einverständnis des Betroffenen schließt bereits die Tatbestandsmäßigkeit der Tathandlung aus. Voraussetzung hierfür ist, daß sich der Unwert der Tat gerade daraus ergibt, daß sie gegen oder ohne den Willen des Verletzten erfolgt. Das trifft z.B. für die §§ 123, 248b, 235-237 sowie für diejenigen Straftaten zu, die einen Angriff auf die Freiheit der Willensentschließung oder Willensbetätigung enthalten.
Die Voraussetzungen des Einverständnisses ergeben sich aus der Funktion des jeweiligen Tatbestands und dem Wesen des dort geschützten Rechtsguts. So ist dort, wo der Tatbestand an die Verletzung der natürlichen Handlungs- oder Entschließungsfreiheit oder eines faktischen Herrschaftsverhältnisses anknüpft, keine besondere Einwilligungsfähigkeit des Betroffenen erforderlich, vielmehr genügt hier schon dessen natürliche Willensfähigkeit.
Für die Wirksamkeit eines Einverständnisses kommt es alleine auf den faktischen Willen an. Auch das durch Täuschung erschlichene Einverständnis ist wirksam. Unwirksam ist dagegen ein durch Drohung oder Gewalt bewirktes Einverständnis. In diesen Fällen wird es sich regelmäßig eh weniger um ein Einverständnis als mehr um ein bloßes Dulden handeln.
Im Unterschied zum tatbestandsausschließenden Einverständnis ist die rechtfertigende Einwilligung, ihrem Wesen nach ein durch das Selbstbestimmungsrecht legitimierter Verzicht auf Rechtsschutz mit der Folge, daß die Verbotsnorm zurücktritt. Es handelt sich hier mithin um einen aus dem Prinzip des mangelnden Interesses folgenden Rechtfertigungsgrund, der auf dem Gedanken beruht, daß für das Recht kein Anlaß besteht Güter zu schützen, die ihr Inhaber bewußt dem Zugriff Dritter preisgibt.
Nach anderer Auffassung ist der entscheidende Gedanke ein rechtspolitischer. Die subjektive Wertung der Rechtsgüter durch den einzelnen wird von der Rechtsordnung in gewissen Grenzen als maßgeblich anerkannt, weil der ungehinderte Gebrauch der persönlichen Freiheit als solcher im freiheitlichen Rechtsstaat als sozialer Wert gesehen wird, der gegenüber dem Gemeinschaftsinteresse an der Erhaltung der Rechtsgüter abzuwägen ist.
Weiterhin werden oder wurden folgende Ansichten vertreten: Die Rechtsgeschäftstheorie nimmt an, die Einwilligung des Verletzten sei ein Rechtsgeschäft und habe die Wirkung, dem Täter ein widerrufliches Recht zur Verletzung einzuräumen; da die Ausübung eines Recht aber nicht widerrechtlich sein könne, sei die Einwilligung auch für das Strafrecht ein Rechtfertigungsgrund. Von einer späteren Lehre wird die Einwilligung als Zeichen der Interessenpreisgabe durch den Rechtsgutsinhaber angesehen, der Bedeutung zukomme, soweit ihm die Rechtsordnung Entscheidung über die Erhaltung überlassen habe. Weiter wird angenommen, daß mit der Einwilligung das Schutzobjekt zum Teil wegfalle, weil das tatbestandsmäßige Unrecht auch in der Mißachtung des Willens des Verletzten liege.
Gegenstand der Einwilligung ist bei der Vorsatztat die Handlung und der Erfolg, bei konkreten Gefährdungsdelikten also der Gefahrerfolg.
Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn der Betroffene über das Rechtsgut verfügen kann, einwilligungsfähig ist, die Einwilligung vor der Tag nach außen hin zum Ausdruck genommen ist und keine Willensmängel vorliegen.
Der Einwilligende muß in jedem Fall Inhaber des verletzten
Rechtsgutes sein. Eine Einwilligung ist deshalb nur bei
Tatbeständen möglich, die Individualrechtsgüter
schützen. Dementsprechend kann nicht in Delikte gegen
Gemeinschaftswerte eingewilligt werden.
Auch der Rechtsgutsinhaber kann in die Verletzung seiner
Güter nur einwilligen, soweit diese seiner Dispositionsbefugnis
unterliegen. Grenzen bilden z.B. §§ 216, 228.
Teilweise wird in § 228 ein allgemeiner, für alle Fälle der
Einwilligung geltender Rechtsgrundsatz gesehen.
Grenzen der Dispositionsmöglichkeiten, wie sie § 228
vorsieht, können vielmehr nur bei höchstpersönlichen
Rechtsgütern bestehen, hier unter dem übergeordneten
Gesichtspunkt der Wahrung der Menschenwürde, auf die wirksam
nicht verzichtet werden kann. Für einen Ausschluß der
Rechtfertigung bleiben damit im wesentlichen besonders
schimpfliche, zugleich menschenunwürdige Ehrverletzungen, in die
wirksam nicht eingewilligt werden kann.
Auch diese Sichtweise ist meines (Alexander Kochs) Erachtens
noch zu weit. Bei den Rechtfertigungsgründen handelt es sich um
negative Tatbestandsmerkmale. Zu Lasten des Täters sind
Analogien grundsätzlich unzulässig. Aus dem fragmentarischen
Charakter des StGBs folgt, daß eine Bestrafung auch dann
ausscheiden muß, wenn eine Tat zwar strafwürdig erscheint, aber
nicht ausdrücklich normiert ist.
Die Einwilligung ist nur dann unbeachtlich, wenn die Tat selbst gegen die guten Sitten verstößt. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß trotz des mit der Einwilligung zum Ausdruck gebrachten Verzichts auf Rechtsschutz das geschützte Rechtsgut dem Zugriff Dritter nicht preisgegeben werden soll, wenn dieser sozialethischen Wertvorstellungen zuwiderläuft.
Nach dem Wortlaut des § 228 ist entscheidend ob die Tat gegen die guten Sitten verstößt, ihr also das Anstößige anhaftet. Fraglich ist jedoch, ob insoweit die Tat isoliert von dem mit ihr verfolgten Zweck, d.h. allein nach Art und Umfang des tatbestandsmäßigen Rechtsgutsangriff, zu betrachten ist oder auch dem Tatzweck Bedeutung zukommt (h.M.).
Der Tatzweck darf jedoch nicht zum alleinigen Beurteilungsmaßstab werden. Vielmehr sind auch Art und Umfang zu berücksichtigen. Bei Bei geringfügigen Eigriffen wirkt sich die Sittenwidrigkeit des Zweck nicht so stark aus, daß der Körper entgegen dem Willen des Rechtsgutsträgers geschützt werden müßte. Eine andere Ansicht läuft Gefahr, sich des Körperschutzes lediglich als Mittel zum Schutz anderer Interessen zu bedienen.
Auf die Sittenwidrigkeit der Einwilligung kommt es dagegen nach der h.M. nicht an.
Der Einwilligende muß ferner Einwilligungsfähig sein. Entscheidend ist hierfür nicht die Geschäftsfähigkeit oder bestimmte Altersgrenzen des BGB. Entscheidend ist allein, daß er nach seiner Verstandesreife und Urteilsfähigkeit das Wesen, die Tragweite und die Auswirkungen des seine Interessen berührendenden Eingriffs voll erfaßt hat.
Nach anderer Auffassung ist besonders im Bereich der Eigentums-
und Vermögensdelikte zu differenzieren: Dabei ist davon
auszugehen, daß die Frage der Einwilligungsfähigkeit für das
Strafrecht nicht anders beurteilt werden kann als für das
Zivilrecht. Andernfalls droht ein Widerspruch zwischen Straf-
und Zivilrecht.
Diese Auffassung überzeugt indes nicht, da Zivil- und
Strafrecht in bestimmten Punkten durchaus unterschiedliche
Zielsetzungen aufweisen können. Im Strafrecht kommt es für die
Einwilligung allein darauf an, ob sie Ausdruck der persönlichen
Entscheidungsfreiheit ist.
Bei Minderjährigen kommt es auf den individuellen Reifegrad
an, wobei die Frage der Urteilsfähigkeit nicht generell, sondern
in bezug auf den konkreten Eingriff zu beurteilen ist. Hier
gelten deshalb um so strengere Anforderungen, je schwerwiegender
dieser ist bzw. je schwieriger seine Folgen abzuschätzen sind.
Die Einwilligung muß erklärt werden, d.h., sie muß nach außen erkennbar sein. Sie braucht allerdings nicht dem Täter gegenüber erklärt werden und muß diesem schon gar nicht im zivilrechtlichen Sinne zugegangen sein (so die alte Willenserklärungstheorie). Vielmehr genügt zum z.B. die Anweisung an einen Angestellten, gegen einen beobachteten Ladendieb nicht vorzugehen. Andererseits genügt eine bloße innerer Zustimmung nicht (so aber die sog. Willensrichtungstheorie). Nicht erforderlich ist eine explizite Erklärung. Die Einwilligung kann auch konkludent zum Ausdruck gebracht werden, wobei ein reines Dulden aber nicht ausreichend ist.
Die Einwilligung muß vor der Tat erklärt sein und sie muß im Zeitpunkt der Rechtsgutsverletzung noch bestehen. Eine nachträgliche Genehmigung ist daher unbeachtlich. Die Einwilligung ist grundsätzlich frei widerruflich.
Eine Einwilligung ist nur die bewußte und freie Gestattung der tatbestandsmäßigen Rechtsgutsverletzung.
Die Einwilligung ist unbeachtlich, wenn sie auf einem
rechtsgutsbezogenen Irrtum beruht. Hierbei irrt der
Einwilligende über die Folgen, Bedeutung oder Tragweite seines
Verhaltens für das verletzte Rechtsgut. Dasselbe gilt für
Fehlvorstellungen über die Bedeutung des preisgegebenen Guts,
ferner für die falsche Einschätzung von Schaden und Nutzen bei
dem verletzten Gut (z.B. Irrtum über Notwendigkeit und Zweck
einer Operation). Weiter gehören hierher die zivilrechtlichen
Erklärungs- und Inhaltsirrtümer, wenn sie rechtsgutbezogen sind
(z.B. Versprechen, falsche Vorstellung über medizinische
Fachausdrücke).
Problematisch ist jedoch ob der Täter den Irrtum erkennen
muß oder nicht. Richtigerweise wird man von einer für den Täter
wirksamen Einwilligung ausgehen müssen, wenn dieser den Irrtum
nicht hervorgerufen hat und auch nicht erkennen konnte. Der
Rechtsverkehr kann als Willen des Rechtsgutsinhabers nur das
ansehen, was er objektiv geäußert hat, nicht seine innerlich
gebliebenen Gedanken.
Von dem Grundsatz, daß nicht täuschungsbedingte Irrtümer die
Wirksamkeit einer Einwilligung nicht in Frage stellen, gilt
allerdings eine Ausnahme, wenn der Erklärungsempfänger die
rechtliche Pflicht hat, etwaige Fehlvorstellungen des
Rechtsgutsinhabers durch sachkundige Aufklärung zu
beseitigen. So verhält es sich mit der Aufklärungspflicht bei
ärztlichen Eingriffen.
Unbeachtlich sind dagegen Fehlvorstellungen lediglich über die Begleitumstände der Tat und - soweit nicht rechtsgutsbezogen - bloße Motivirrtümer.
Umstritten ist, wann eine Täuschung die Einwilligung unwirksam macht. Vielfach wird angenommen, daß dafür jede für die Einwilligung ursächliche Täuschung genügt.
Bei jeder täuschungsbedingten Einwilligung ist die Entscheidungsfreiheit bezüglich der Einwilligungserteilung insgesamt aufgehoben, da dem Einwilligenden die Einflußnahme auf die Motivation nicht bewußt wird und sie daher nicht lediglich partiell wirken kann.
Problematisch sind jedoch Täuschungen über die Motive der
Tat. Zwar wird auch hier ein Irrtum hervorgerufen. Jedoch weiß
der Getäuscht, welche Tragweite sein Verhalten für das Rechtsgut
hat und handelt insoweit irrtumsfrei. Nur, wenn der
Einwilligende auch in dieser Hinsicht nicht mehr autonom sondern
fremdbestimmt ist, schließt die Täuschung die Wirksamkeit seiner
Einwilligung aus. Dies ist etwa der Fall, wenn zwar nicht der
Irrtum als solcher rechtsgutsbezogen ist, durch ihn für die
Einwilligung aber eine Situation rechtsgutsbezogener Unfreiheit
geschaffen wird, die wäre sie durch eine entsprechende Drohung
herbeigeführt worden, eine wirksame Einwilligung gleichfalls
ausschließen würde (Einwilligung in eine angeblich für das
eigene Kind lebensnotwendige Blutspende). Allein unter dem
Gesichtspunkt des § 263, nicht aber unter dem des § 223 können
es z.B. relevant sein, wenn der Blutspender aufgrund einer
Täuschung über ein zu erwartendes Entgelt in eine Blutentnahme
einwilligt.
Meines (Alexander Kochs) Erachtens ist diese Lösung auch
richtig. § 223 schützt die Körperintegrität und nicht das
Selbstbestimmungsrecht.
Unwirksam ist ferner die unfreiwillig erteile Einwilligung. Wo hier genau die Grenze verläuft ist umstritten. Die h.M. neigt dazu ein empfindliches Übel im Sinne von § 240 zu verlangen. Aber auch die §§ 34 und 35 werden zur Grenzbestimmung herangezogen.
Gerechtfertigt ist auch eine Tat bei mutmaßlicher Einwilligung des Verletzten bzw. seines gesetzlichen Vertreters. Von Bedeutung ist dies in zwei Fällen:
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Ein erkennbar entgegenstehender Wille - mag dieser auch bei objektiver Betrachtung noch so unvernünftig erscheinen - ist stets beachtlich und rechtfertigt ein davon abweichendes Verhalten jedenfalls nicht unter dem Gesichtspunkt der mutmaßlichen Einwilligung. Dies gilt auch dann, wenn der Verletzte zu der vom Täter vorgenommen Handlung rechtlich verpflichtet gewesen wäre; möglich ist hier eine Rechtfertigung nur nach § 34. Beim Fehlen von Indizien für eine bestimmte Willensrichtung des Betroffenen kann dagegen davon ausgegangen werden, daß er eine nach objektiven Maßstäben vernünftige Entscheidung getroffen hätte.
Gerechtfertigt ist die Tat nicht nur, wenn die Vermutung über den Willen des Verletzten im Ergebnis richtig ist, sondern auch dann, wenn sie sich ex post als falsch erweist, weil der Betroffene eine andere als die nach Lage der Dinge zu vermutende Entscheidung getroffen hätte, dies aber nicht erkennbar war. Die Rechtfertigung beruht in diesem Fall auf dem Gedanken des erlaubten Risikos. Der Täter hat aber stet gewissenhaft zu prüfen, ob Umstände vorliegen, de das hypothetische Wahrscheinlichkeitsurteil rechtfertigen.
Ob die Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung vorliegen, bestimmt sich nach den Umständen z.Zt. der Tat. Dazu gehört auch, daß in diesem Zeitpunkt die Zustimmung des Betroffenen - sofern sich dies nicht ausnahmsweise erübrigt - nicht beschafft werden kann. Wäre dies später möglich, so ist es eine Frage seines mutmaßlichen Willens, ob dennoch schon jetzt gehandelt werden darf oder ob seine Entscheidung abgewartet werden muß. Entsprechend stellt sich die Frage, ob der Betroffene unter diesen Umständen noch mit de fraglichen Handlung einverstanden wäre, wenn er früher hätte gefragt werden können. Ist dies jedoch zu bejahen, so entfällt die rechtfertigende Wirkung der mutmaßlichen Einwilligung nicht deshalb, weil der Täter vorher die Möglichkeit, eine ausdrückliche Entscheidung herbeizuführen, fahrlässig ungenutzt gelassen hat. Nicht ausgeschlossen ist damit allerdings bei reinen Erfolgsdelikten trotz einer für sich gesehen gerechtfertigten Tat eine Strafbarkeit unter dem Gesichtspunkt einer fahrlässigen actio illicita in causa, sofern der Erfolg nach allgemeinen Grundsätzen zurechenbar ist.